原创 赵蔚源 翟虎祥 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #法学前沿 30个
《长三角地区市场监管联动执法实施办法》作为长三角地区三省一市市场监管部门实现联动执法机制的规范基础而存在。但该办法在体系定位、制度保障、法律责任等方面的制度建构仍存在诸多不足，且在分则的具体文本上也存在着管辖权不明确、行政裁量标准不具体、法律解释不清晰等问题。因此，有必要对此提出修改意见，通过明确并发挥该实施办法在区域协调法当中的地位和作用、重构保障章节、确立法律责任章节以及制定市场监管联动执法管辖标准与管辖冲突的解决方法、建立市场监管联动执法的裁量原则和保障制度、规范市场联合执法规范性文件的解释权主体与权利行使，以提升长三角地区市场监管执法的治理效能、推进长三角法治一体化发展。
2019年11月27日，为加快推进长三角地区法治一体化建设、进一步提升长三角地区市场监管执法办案的治理效能、构建跨区域市场协同执法机制，长三角地区上海、江苏、浙江和安徽三省一市市场监督管理局联合签署发布了《长三角地区市场监管联动执法实施办法》（以下简称《实施办法》）。《实施办法》针对长三角地区三省一市市场监管部门联动执法机制建设，聚焦执法协助、执法联动、执法互认以及执法保障问题，为长三角地区推动在市场执法领域的调查取证、专项行动、证据互认、人才保障一体化奠定了重要的规范基础。但是，囿于《实施办法》的法律体系、法律文本结构存在问题，部分内容存在过于粗糙、抽象的情况，尚不能很好地发挥其在长三角法治一体化当中的重要作用。为此，有必要对《实施办法》的部分文本内容进行重构和完善，以更好地推进长三角地区市场联动执法的法治进展，为三省一市的市场监管部门执法立案提高更加坚强、稳定的法治保障。
一、《实施办法》文本的法律体系问题
（一）
《实施办法》在区域协调法的作用未充分发挥
对于《实施办法》的精准定位是充分发挥其在长三角地区市场联动执法效能、推进跨区域市场法律治理一体化的前提条件。从区域协调法律体系来看，《实施办法》聚焦跨区域市场监管合作的问题，就构建市场联动执法机制和保障机制两方面而作出相关规定，且《实施办法》第1条明确了规范依据是《市场监督管理行政处罚程序规定》（以下简称《处罚规定》）等法律法规相关规定，因而其不具有区域协调法的“上位法”特征和实质地位。另外，《实施办法》也并没有针对例如食品市场、药品市场等特别市场领域进行跨区域联动执法，只是原则性规定了长三角地区三省一市市场监管部门的联动执法机制，而《实施办法》只有配合具体市场领域的联动执法实施细则才能在法治化轨道发挥最大成效，所以其在市场监管领域也不具有“下位法”的特点。事实上，在区域协同执法当中实施办法相比于实施细则要更加抽象，理论性文字描述也较多，主要表现为对特定工作的指导思想、主要任务、目标步骤、工作措施做一个总体部署。简言之即实施办法主要确定基本原则和总体要求；而实施细则主要抓落实和确定具体的操作方法。故而，《实施办法》上承《处罚规定》，下接具体市场领域联动执法实施细则。
现行有效的上位法是区分具体领域的法律，而不单单是以原则指引为主且内容笼统的法律。在行政处罚协同执法领域，虽然《市场监督管理行政处罚程序规定》规定了市场监督管理部门移送其他行政管理部门和市场监督管理部门移送司法机关的两种案件移送情形并且2022年新修订的《处罚规定》中规定了线索的移送，但不能解决跨区域的案件移送和线索移送问题。因为一旦涉及跨区域的市场监督管理部门的协助执法，就不存在“共同的上一级市场监督管理部门”，这意味缺乏上位法将会导致行为失范。除了特别领域有专门法值卡，普通市场领域均是存在上位法依据的，在区域协调法当中也即普遍具有法律效力的地方性法规。比如《上海市人民代表大会常务委员会关于支持和保障长三角地区更高质量一体化发展的决定》《浙江省人民代表大会常务委员会关于支持和保障长三角地区更高质量一体化发展的决定》《安徽省人民代表大会常务委员会关于支持和保障长三角地区更高质量一体化发展的决定》等。对实施办法的上位法构建可以参考《长三角生态绿色一体化发展示范区行政执法协同指导意见》（以下称为《示范区指导意见》）和《长三角生态绿色一体化发展示范区行政执法协同实施办法》（以下称为《示范区实施办法》）体系构建。该文件是由示范区执委会联合两区一县政府出台的。《示范区实施办法》配合《示范区指导意见》，关注标准适用、信息共享和异地协作等，优化区域执法协作方式，推动建立健全跨地区、跨部门的行政执法协同机制。
总体机制如何对接食品市场、医药市场等特殊领域的机制则需要指引具体领域的框架协议等“下位法”区域协议或区域规范性文件。例如，在食品市场，省级市场监督管理局提出《食品执法稽查专家库管理办法》，长三角地区的规范有沪苏浙皖一市三省市场监管局签署《长三角地区特殊食品安全监管交流合作框架协议》。在医药市场，“四省一市”药监局审议通过了《长三角地区药品安全领域稽查一体化协作备忘录》（以下简称《备忘录》），明确了组织机构，以及联席会议、年度重点课题项目制管理、优秀案例评选等工作机制，提出了在资源共享、执法联动、协查直通、取证便利、证据转化互认等方面开展探索和合作的具体事项。根据《备忘录》，“四省一市”药监局将对跨区域、影响面大的药品安全领域违法行为组织开展区域专项联合执法行动，追踪溯源、协同查办区域内关联性案件。在协作区内突破跨省市同级协助调查原则，开辟跨省市跨级药品监管部门协查绿色通道；建立“转化为原则、不转化为例外”的互涉案件异地证据互认机制，完善转化程序，明确互认证据种类，探索区域内互涉案件证据共享共用。
（二）
《实施办法》保障一章的体系错位
本文所指的体系错位主要是《实施办法》保障一章规定的人才库、联络员和案例库三种制度。前两种制度与其归属于保障制度，不如归属于人员安排制度会更加合理清晰。案例库则侧重于信息互通和信息公示，列于第8条的信息通报机制之后会更加合理。
实际上，体系错位的根源与《实施办法》的体系定位不清仍然息息相关。《实施办法》作为一种执行机制，要厘清人员安排与分配、事权职能与各要素共同参与形成执行机制的整体架构安排，而并非聚焦于人才库、联络员以及案例库的建立或培育，因而显现出一种避重就轻的现象。
保障一词在法律规范性文件中具有多层次意义。执法保障在现行有效的法律规范性文件中，指代“监督”之含义，比如《太原市人民政府办公厅转发省政府办公厅关于加强安全监督监察强化联合执法保障矿山企业安全生产的通知的通知》和《辽宁省人民政府关于进一步规范安全生产监管执法强化执法保障的通知》等14篇包含“执法监督”字样的文件。虽然存在“人员保障”这一词汇搭配，但从现行公示的规范性文件、工作文件来看，缺乏既有文件表达习惯的文本支持。退一步而言，从学理角度看，王青斌在《论执法保障与行政能力的提高》提及行政执法人员的素质不高是行政执法问题的五个成因之一。由此可见，人员有关问题可以作为行政执法保障探讨的子话题，但作为保障一章的主体内容的安排会显然有所偏隘。
故而《实施办法》中保障一章应该规定的内容是除了人员的保障以外，还应该规定权力职责的监管保障。具体保障一章的起草内容会在第三章修改建议中体现。保障一章的文本依据可以参考交通运输领域的区域执法协作试点示范工作。
（三）
《实施办法》并无对应的法律责任章
从法律文本结构来看，《实施办法》显然缺失了法律责任一章。尽管从区域协调发展协议来看，对法律责任的规定的文本屈指可数，面对区域行政部门拒不配合或者争夺管辖权等问题，主要还是以协调机制加以解决。但这并不能否认法律责任一章的重要性。其中的主要原因是：其一，行政法强调权责一致原则，“要根据有权必有责的要求，在分解执法职权的基础上，确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任”。对于跨区域的联动执法，市场执法办案部门有协助配合的责任，理应适用权责一致原则。其二，从适用权责一致原则依据来看，对行政执法赋予责任制存在法律规范性文件依据。《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》作为以国务院名义发布的规范性文件，对于推进行政执法责任制作出了责任清单的规定，规定了执法人员不作为和乱作为的责任。其三，从比较法来看，跨区域的执法协助情形类似于国际法当中的国际司法协助协议；而国际司法协助协议当中就确有对“法律责任”条款的规定。
单论《实施办法》的定位其实应是实现矫正正义的实践体现。从实际情况来看，在区域协同执法的其他细分领域普遍存在合作备忘录等形式的区域协议，试图通过协议当中的法律责任来实现契约正义。而这一实践效果却往往不佳。故而联动执法行为规范当中责任章节的定位应为硬法责任，这一观点确有道理。毕竟一方行政区域的行政主体没有追究其他行政区域的行政主体不履行法律义务的权力，这就需要一个高于这些行政主体的存在来实现硬法约束。而矫正正义和契约正义的和谐平衡恰由硬法和软法权限界定所保障和实现。硬法规范区域协同执法的法定责任，实现矫正正义的底线。软法规范区域协同执法的违约责任，实现契约正义的预期，二者相得益彰。法律责任涉及法定责任和违约责任，需要实现法定责任和违约责任的法律衔接稳定运行。法律责任也会涉及法律规范性文件中未规定的剩余控制权归属由谁规定的问题。如果配备法律责任章，首先需要解决的问题主要有牵头推进的行政区政府与协同执法的行政区政府的责任分配关系。从宪法和法律规定已知，互不隶属的行政区之间不存在领导或者监督关系，因此必须在《实施办法》当中进一步明晰如何确保不同行政区域的政府责任分配的合理性以及解决决策的责任配置问题。
二、关于《实施办法》的其他重大问题
（一）
跨区域市场执法管辖权冲突问题
与传统的行政执法管辖冲突相比较，跨区域市场监管执法管辖冲突既有与其相共性的问题，也有其独具一格的问题。二者在实务中共同遭遇的一大难题是对违法行为发生地的认定。违法行为地作为确定市场监管执法管辖的基本标准，如何对其进行准确界定是包括市场监督管理部门在内的行政机关在行使管辖权时最基本的判断前提。违法行为地的内涵十分广泛，只要行政相对人的行政违法行为在任一阶段被发现，其相关阶段所在地都有可能被认定为违法行为地，其范围不仅包括违法行为的直接实施地以及开始地、途经地、结束地等与违法行为有关的地点；还包括违法对象被侵害地、违法结果发生地、非法财物放置地、违法所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。
而跨区域市场监管执法管辖在面对违法行为地认定时一个更为直接的问题就是：根据《实施办法》第6条第1款所实施的执法联动机制的要求，须由主要违法行为地的市场监管部门牵头成立专项联合执法行动小组。但是对违法行为地的认定都尚存实践争议，更遑论主要违法行为地。事实上，从规范依据来看，例如行政处罚法、《商标法实施条例》《价格违法行为行政处罚规定》《市场监督管理行政处罚程序规定》等，均未对“违法行为地”或者“主要违法行为地”作明确的概念解释。在处理跨区域互联网市场交易违法行为这类违法行为与违法结果相分离、违法行为具有连续性和跨行政区域性的典型案件时，传统的违法行为地标准根本无法确定到底哪一行政区域的市场监督管理部门具有管辖权。而且行政处罚法第25条第2款规定的解决管辖冲突的方法，即“对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖”，显然也无法实质有效地处理跨长三角区域的市场违法行为、确定何一区域的市场监管部门享有对应的管辖权。因为在跨省级行政区域的市场违法案件当中两个及以上具有管辖权的市场监管部门不存在“共同”的上一级行政机关或者共同的上“一”级行政机关。而这就可能直接导致三省一市市场监督管理部门在面对跨长三角区域市场违法行为尤其是长三角毗邻区域的市场违法行为时出现竞相争夺管辖权或互相推诿管辖责任的情况。
正因如此，如果不对“主要违法行为地”进行释义，不弄清楚“到底该谁来主管”这一问题，不明确跨区域市场监督管理部门之间在管辖冲突时应当适用何种方法确定主办案部门和辅助办案部门，则会引发跨区域市场执法管辖权冲突的问题。
（二）
关于市场监管部门跨区域联合执法的裁量一体化问题
市场监管部门跨区域联合执法时所需要解决的第二个重要问题便是是否应当适用统一的执法裁量标准以及如何推进跨区域执法裁量标准一体化。《实施办法》第6条要求三省一市的市场监管部门应当按照统一裁量的原则组织执法人员开展联合执法行动，但却未对市场监管联合执法领域的“统一裁量”作进一步的释义以及更加细致的制度安排。
一个不可忽视的客观事实是：统一不同省级行政区域的执法裁量标准，的确有利于打破行政藩篱、消除不公平的贸易壁垒、提高裁量基准适用的明确性和可预期性、消除“同案异罚”的执法不公平现象、推进建立全国统一开放大市场，并且国家已经有规范和实践对此开展了指导与探索。例如，在规范性文件层面来看，2023年1月国务院办公厅下发了《关于深入推进跨部门综合监管的指导意见》（国办发〔2023〕1号）（十二），其中鼓励各地政府按规定联合发布统一监管政策法规及区域性地方标准，加强跨区域监管联动，积极探索创新联合监管模式。从地方实践层面来看，2019年12月，在长三角地区生态环境行政处罚自由裁量基准规定一体化工作研讨会上，长三角三省一市的生态环境部门以联合发文形式发布了《长三角地区生态环境行政处罚自由裁量基准规定（试行）》，成为长三角推进行政处罚裁量基准一体化的重要里程碑。2022年3月，上海市青浦区人民政府、苏州市吴江区人民政府、浙江省嘉善县人民政府联合发布了《长三角生态绿色一体化发展示范区市场监督管理部门对轻微违法行为实施包容审慎监管的指导意见》，通过清单化管理共同确定了25项市场轻微违法行为不予行政处罚的情形，并确立了“首违不罚”的法定情形。2022年10月，长三角生态绿色一体化发展示范区执委会联合青浦、吴江、嘉善两区一县政府就共同出台《长三角生态绿色一体化发展示范区行政执法协同指导意见》《长三角生态绿色一体化发展示范区行政执法协同实施办法》（示范区执委会发〔2022〕45号）以及《长三角生态绿色一体化发展示范区行政裁量权基准区域大协同建设工作方案》，意图通过梳理包括自由裁量标准、行业监管标准等现有执法标准以及多方政府达成的一致事项，编制示范区行政处罚裁量权基准，优化两区一县政府的执法协作方式，健全示范区行政执法裁量权基准协同机制，最终逐步实现示范区内行政执法适用标准统一。上述做法基于示范区先行先试、积累执法实践并总结成功经验可以形成可复制、可推广的统一跨区域行政执法裁量基准模式，有助于推进长三角一体化法治建设。不过，目前的成功实践在权力下沉、综合执法建设的背景下还主要集中于长三角区域基层的协同合作，在向上逐级推广的过程中立法效果还有待评估。尤其是2023年1月长三角三省一市市场监管部门才刚刚出台《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》，而在顶格处罚清单与裁量基准清单上尚未做出协同规定。同年4月，上海、浙江、江苏两省一市市场监管部门偕同长三角生态绿色一体化发展示范区执委会发布《长三角生态绿色一体化发展示范区市场监管专项协调会议暂行规则》，只是初步确立了示范区市场监管执法的协调机制，相关的议事规则仍有待明晰。考虑到长三角三省一市之间的经济发展水平、营商环境、执法队伍建设均存在一定的差距，如果盲目在市场监管执法领域推行行政处罚裁量基准一体化而不考虑各地的执法实际、不给予相应的行政裁量空间，其执法效果势必会大打折扣。
因此，推进跨区域市场监管执法裁量基准一体化建设，应当在坚持统一谋划、统一磋商、统一查处的前提下，重视地方执法实际、尊重地方自主权，给予适当的行政执法裁量幅度，让地方自行细化并确定符合自身实际的裁量基准。
（三）
跨区域市场联合执法规范性文件的法律解释权问题
事实上，诸如《实施办法》对“主要违法行为地”“统一裁量”等概念的语焉不详是常见的法律文本强周延性现象。关键在于如何在跨区域市场联合执法实践中对这些规范性文件的概念作更加详尽的解释。而显然这就涉及法解释权主体以及法解释权行使的问题。
《实施办法》第12条规定本办法由长三角地区三省一市执法办案部门负责解释，这就实际上把跨区域市场联合执法规范性文件的法律解释权赋予了各行政区域的执法办案部门。不过这也就同时导致了一个问题：在长三角地区三省一市执法办案部门均有解释权的情况下，当彼此之间的解释产生冲突时，应该采纳何者的解释？为此，首先需要明确该办法的法律层级，再明确其所赋予的三省一市执法办案部门的解释权的规范依据，最后再确定解释权主体发生解释冲突的解决方法，才能恰当妥善地处理这一竞合情况。经过法律分析可知，《实施办法》的制定主体是上海市市场监督管理局、江苏省市场监督管理局、浙江省市场监督管理局、安徽省市场监督管理局，其制定主体的行政地位是省级政府部门机关，根据《上海市行政规范性文件管理规定》（沪府令17号）第2条第1款以及第33条第1款之规定，《实施办法》自然为地方行政规范性文件，规范性文件的解释权也由制定机关即上海市市场监督管理局等三省一市市监部门行使。不过，对于跨省级行政区域多部门出台的规范性文件的解释权竞合问题，并没有相对应的规范依据予以回应和解决。因而，在实际上存在多个解释权主体、长三角尚未有一个区域法律协调机制加以统领的情况下，发生解释权冲突在所难免。另外，从法解释权的行使来看，该办法也没有明确法解释主体行使法解释权的基本原则，这在跨省级行政区域联合执法的情境下是相当不规范的，因为任一法解释主体都有可能将该办法朝着有利于自己的方向进行解释，从而损害其他行政协同主体的权益。因此，缺失法解释权行使的基本原则亦是该办法的一大问题。
三、关于《实施意见》的修缮建议
（一）
发挥条文作用的制度设计
1.构建指引条款
指引条款设立的目的在于向上能承接《实施办法》的上位法，向下能够引出具体领域的合作备忘录等形式的区域协议或区域规范性文件。向下承接，即通过法律指引条款将具体领域的食品安全或药品监管等特定领域的“移交”至长三角区域签订的协作备忘录的有关规定去处理。法律在立法环节应考虑在法律责任章中设置指引条款，但这一条款仅具有提示作用。向上承接，则是指在行政处罚法和地方政府组织法规范区域协同执法部门的职能权责范围和处罚规范后，作为区域联动执法实施意见职能部门的指引。单方向修改实施意见，不能有效全面解决职能部门权责范围的问题，这需要区域协调组织法的全方位调整才能克服现有问题。
事实上，设计指引条款能减少不完全信息的阻碍，进一步实现帕累托效率，避免信息不对称。理想的市场规制应该做到福利经济学第一定理提倡的帕累托效率。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中。
2.补充行政处罚法和地方政府组织法作为顶层设计
在行政处罚法和地方政府组织法中需要规定协作执法的条款。
在行政处罚法第四章补充规定，在管辖权部分补充区域合作治理情形的管辖权情形。
在地方政府组织法第四章第四节地方各级人民政府的机构配置之后可以增加区域政府合作的有关规定。增设“各地区人民代表大会、人民政府应与有关地方人民代表大会、人民政府积极合作。”在法律为区域合作设定合法性保障的基础性保障的原则上，为区域协同执法提供组织法依据。
3.补充《市场监督管理行政处罚程序规定》和《长三角生态绿色一体化发展示范区行政执法协同指导意见》作为上层设计
将指导意见中提出的“建立跨区域执法协作配合机制，明确案件管辖移送、争议解决、证据互认、责任承担等基本规则。”将四项规范事项作为实施意见体例的参考。
在《市场监督管理行政处罚程序规定》等部门规章当中，通过设置“主管部门条款”确立跨行政区合作事项的法律地位，促进在行为法上区域协同执法行为职能和责任机制的对应，以充分体现权责一致原则。
4.补充各具体市场领域的实施细则或者指南作为底层逻辑
在具体领域的实施办法或者指南，对于共同事项设置条款指向本实施意见。促进长三角区域协同执法体系一体化。由于具体领域涉及的执法模式不同，需要参考执法部门具体实践操作获取的经验。
（二）
保障一章条款的重新建构
1.保障制度建构的必要性及相关理论
现有的困境在于，联合执法在许多法律治理场景中发挥了重要作用，但却在各领域的具体做法五花八门，这主要表现为联合执法活动尚未在名称、模式和机制层面实现统一，执法效果在整体上也呈现出不均衡状态。因为制度保障的缺乏是执法协作困境的直接成因。存在的困境是“剩余控制权”导致的执法标准和执法程序的统一性不足。保障制度建构能整合衔接执法标准和执法程序不统一的不足。由于地方政府的有限理性和地方保护主义的影响，市场监督管理总局在执法协作存在协作主体之间动态的利益博弈，偏离公共利益取向。进一步研究则会发现这是行政机关横向分权的困境的责任分配的症结。传统观点认为，只有纵向分权才会涉及财权与事权，金融权与投资权和人事任命权。然而在区域协同执法事务中，又会因为事权交叉或同一，财权不同而导致难以推进区域协同执法工作。
由前所述，在区域协助合作领域会涉及剩余控制权的下放问题。剩余控制论来源于不完备契约理论，也被称为GHM模型。不完全契约理论认为，由于人们的有限理性、信息的不完全性及交易事项的不确定性，使得明晰所有的特殊权力的成本过高，拟定完全契约是不可能的，不完全契约是必然和经常存在的。在现实中，执法者在制度和实践层面均普遍掌握“剩余控制权”，也即法学所称的自由裁量权。各类执法部门会根据偏好细化工作流程及相关要求，导致执法系统内部出现制度、程序、标准等方面的差异。而这一差异性既是客观也是主观导致的。不同的执法部门毕竟拥有相对独立的执法领域，执法事务的差异必然会导致执法要求和标准的差异，如果缺乏统一的制度予以衔接和整合，那么执法部门之间即使有合作的意愿，也很难推动和完成协作事务。因为在契约中可预见、可实施的权利对资源配置并不重要，关键的应是那些契约中未提及的资产用法的控制权力，即剩余控制权。不完备契约理论适用行政执法时，剩余控制权则表现为剩余执法权。
2.新设监督管理条款
首先，要加强协作主体部门之间的内部监督。由协作主体的共同上级主管部门或者具有法定监督权的部门进行监督，以实现“统一标准、统一监测、统一执法”的监管要求。
其次，将长三角的执行委员会作为监督管理机构。（1）根据行政复议机关的层级不一致，监督的级别不一致。（2）根据行政执法模式不同，调整不同的监管模式。
最后，保障外部监督。一方面，政府通过完善举报、投诉、听证等相关渠道，发挥社会公众对地方区域市场执法协作的监督作用。另一方面，外部监督对接行政争议纠纷解决机制。
3.设置信息保障制度
将第8条的信息通报机制纳入信息保障制度，原保障制度中的案例库制度并入信息保障制度。肯定案例库中案例互评机制的效果，需要进一步加深合作。但在政务公开方面，仍然存在缺陷。
政务公开是行政机关公开执法依据、执法程序和执法结果。在区域协作执法领域，尤其注重执法标准和执法文件的公开。信息公开不仅是指执行层面的政府部门获取的信息公开，还是面对行政相对人的信息公开。面对行政相对人，政务信息要具备易得性。这要求执法标准和执法文件，不能是依申请才获取的工作文件，而是从政府信息门户网站就可获得的信息。法律依据在于，执法标准和执法文件会涉及行政相对人的事务安排，具有行为指导意义。而且信息公开有助于执法标准和执法文件的合规和纠错，受人民监督。政策依据有倡导性依据《长三角生态绿色一体化发展示范区行政执法协同指导意见》有关“长三角示范区还将推动行政执法系统及工作平台运用对接，实现区域内行政处罚案例、数据实时交换，执法结果互通。”的规定。规范性依据有《上海市行政规范性文件管理规定》的第4条第2款原则性条款和第17条“公开征询社会公众意见”条款。硬件标准建设参照《长三角一体化数智城市指标体系》编制。
4.将人才库制度和联络员制度作为人员保障制度
原有的“人才库制度”条款和“联络员保障制度”条款是实现区域协同执法机制的关键和基础。进一步明确“人才库”的标准，结合专项执法检查、执法评议考核、执法案卷评查、法治建设评价等方面考察结果，明确执法互派人员的甄选标准。
（三）
法律责任章的构建
1.牵头部门与参与部门的责任配置
牵头推进的行政区政府与协同执法参与的行政区政府的责任分配关系。牵头部门是对联合执法事务承担主要责任或与该事务最靠近的部门；参与部门是与联合执法事务具有关联，并配合开展执法的部门。这部分责任的构建需要结合地方组织法的实体性规定与《地方机构设置条例》的程序性规定。一个必须承认的客观事实是：牵头推行的主执法部门不是上级行政机关，而是与协同执法政府的平级行政机关。因而如果没有明确的制度和政治压力来压实责任，那么参与部门往往不会完全服从牵头部门的组织和协调。也就是说，对部门协同事务或区域协同事务应该基于横向关系协商解决；不能解决的，由上级机关补充解决。在行政机关横向关系中，牵头执法的行政区政府职能部门没有将自身单方面意志强加给协同执法行政区职能部门的。这在行政监管中的体现是一个地区行政区不得监督另一地区行政区。在这种行政监管精神的指导下，可以遵循凯尔森的分权秩序观点，“两个对不同地区有效力的但却涉及到同一事项的规范，即具有不同属地效力范围但具有统一属事效力范围的规范，可以对各自地区就同一事项的规范，可以对各自地区就同一事项作不同规定”。
综上所述，在法律责任的具体配置上，应由牵头部门负责主要责任；参与部门负责与过错相一致的责任。牵头部门与参与部门，都对行政相对人或第三人受到损害时负有救济责任，兼顾引咎辞职、责令辞职等政治责任追责主要负责人员。因为政治责任也是对政治性决策及其后果是否合理正当的重要评价方式，能够弥补法律责任刚性规定的缺陷。
如果参与部门不配合牵头部门的执法行动，是否认定为行政不作为而赋予法律责任。这个观点存在争议。不宜认定为法定责任。如果牵头部门与参与部门签订合作备忘录，可以根据合作协议约定追究违约责任。
2.决策的责任配置关系
决策涉及地方政府获得的行政分权下放与财政分权下放不一致，导致地方政府竞争意识强于合作意识，不利于区域协同执法工作的推进。从国家机关权力运行逻辑来讲，决策、执行、监督三个环节的权力行使应形成相互制约关系。这里的决策责任选择以什么样的形式表达，显然会产生不同的约束力。有学者就将行政决策责任分为政治责任、法律责任和道德责任。其中法律责任显然是后果最严重，最具刚性约束力的责任形式。因为区域协同执法兼具软法行为规范，不宜赋予刚性约束力的法律责任。决策责任配置方式可通过地方政府订立协议，磋商决定。
在具体决策责任配置方面，有两种权力机制的管理模式，一种是集中管理，另一种是分散管理。分散管理相比集中管理的操作性更强，因为具有地方规范性文件依据支撑。可以参照上位法《长三角生态绿色一体化发展示范区总体方案》，设置“理事会+执委会+发展公司”的三层次架构，形成“业界共治+机构法定+市场运作”治理格局的体制机制。两省一市联合成立一体化示范区理事会，理事会由两省一市相关政府部门和示范区属地政府组成，突出政府作用和属地责任。一体化示范区理事会的理事长由两省一市常务副省（市）长轮值，理事会是一体化示范区建设重要事项的决策平台。理事会下设一体化示范区建设执行委员会，作为一体化示范区开发建设管理机构。
在决策人员的责任配置方面，区域管理机构的行政首长也来自区域内的行政区，为防止其偏向于所在行政区，因此其并不应享有高于其他行政区代表的决策权，以确保区域管理机构制定的规范性文件在各行政区之间居于中立，切实维护区域共同利益。
（四）
明确市场监管联动执法管辖标准与管辖冲突的解决方法
面对当前《实施办法》缺乏市场监管联动执法管辖标准的情况，应当要尽快对明确跨市场联合监管执法的特别管辖原则，提出管辖冲突的解决方法。为此，在联合执法实践上有两种方案可供实施：
第一，在不打破原有行政区划隶属关系的基本原则、推进跨省级行政区域的协作立法的情况下，进一步明晰《实施办法》中关于“主要违法行为地”的标准。从管辖的调查便利性和线索集中性来看，尽管连续性、持续性违法行为途径的区域也属于违法行为地的范畴，但是由于途经区域一般在违法线索的收集以及调查的便利度方面均处于弱势，故而主要违法行为地应当主要指违法行为实施地与违法结果发生地。但考虑到这一范畴的限缩仍然存在着管辖冲突以及不同市场的监管执法有自身的特殊实际，因此应当允许各省级市场监管主体就特定市场的监管联动执法签订更加细致具体的协作协议或者备忘录，来进一步确立跨区域的主办案部门，解决管辖冲突。在具体的市场协同执法协议或备忘录尚未被制定的情况下，可先行由长三角市场监管联席会议设置常务委员会加以协调。
第二，打破各行政区域之间的管辖藩篱，通过划定一体化示范区、设立跨区域市场监管综合执法队伍、集中让渡管辖权交由示范区统一行使的方式解决管辖权冲突问题。既然存在多市场监管执法主体的管辖权冲突，那么可以令跨区域多行政主体让渡并横向组合管辖权形而在毗邻地区形成对区域性、共通性事务的统合管辖权。事实上，长三角地区已经逐步开始建设一体化示范区，并实现对跨区域行政主体对特定事务的管辖权的集中统一行使。2019年10月，国务院批复同意了《长三角生态绿色一体化发展示范区总体方案》，这是长三角推进一体化发展示范区建设、实施长三角一体化发展国家战略的重要突破。从行政执法实践层面来看，根据《两区一县环境联合执法工作计划》《两区一县环境执法跨界现场检查互认工作方案》，嘉善、青浦、吴江三地的生态环境部门已于2020年5月成立示范区生态环境综合执法队，明确了彼此间的职责分工，建立了联席会商机制，为推进区域性联防联控工作提供重要的规范基础。这一成功的联合执法经验表明：基于长三角毗邻地区设立一体化发展示范区、各市场监管执法部门就特定市场联合执法问题成立跨区域市场监管综合执法队伍来统合行使管辖权是可行的。长三角一体化发展示范区可基于毗邻地区先行先试的基本原则，不断总结成熟经验，并逐步向长三角全域加以推广跨区域市场监管执法一体化模式。
实际上，以上两种解决方案完全可以同步推进。因为二者并不矛盾，甚至相辅相成。第一种方案适用于长三角区域非毗邻地区的市场监管协同执法，有利于解决管辖冲突问题、确立主办案部门与协同办案部门；而第二种方案则更适用于长三角区域毗邻地区的市场监管联合执法，有利于促进跨行政区域毗连地区的法治一体化。两种方案的相结合将对于长三角三省一市的法治一体化进程产生非常大的正向收益。
（五）
明确市场监管联动执法的裁量原则和保障制度
事实上，考虑到长三角三省一市的市场监管部门先行联合制定了市场监管领域的不予或从轻减轻处罚规定，已经具有了市场监管裁量标准一体化的初步基础，在长三角地区已然制定《长三角地区生态环境行政处罚自由裁量基准规定（试行）》、具有较为充足的立法经验的情况下，长三角三省一市的市场监管部门有必要将其作为参考，联合制定长三角地区市场监管行政处罚自由裁量基准的相关规定。而在此之前，各市场监管部门可以先行在《实施办法》中明确相应的市场监管执法的裁量原则、在此基础上设置基本的行政裁量规则，为接下来具体制定相关规定和列明具体裁量清单奠定基础；与此同时设置相对应的监督制度，为推进统一的长三角地区市场监管执法裁量标准的法治化发挥制度性保障作用。
长三角地区市场监管执法的裁量标准制定的基本原则应当包括合法原则、过罚相当原则以及裁量标准原则统一与各地实际情况相符原则。合法原则是指市场监管领域行政处罚裁量标准的制定应当在行政处罚法等法律法规确定的相关裁量条件、裁量种类、裁量范围与裁量幅度之内。过罚相当原则是指市场监管领域行政处罚裁量标准的制定应当保证处罚种类与处罚幅度的设置与违法行为的情节性质、社会危害程度相适应。裁量标准原则统一与各地实际情况相符原则是指在长三角地区三省一市的市场监管部门在行政处罚裁量基准上原则上保持总体一致，但同时基于不同区域的经济发展实际应当尊重市场监管部门的自主执法权，允许各区域市场监管部门自行制定本区域的行政裁量基准规则，在某些特别市场领域某些裁量幅度方面应当给予其适度的裁量空间。
为了做好行政裁量权基准一体化建设工作，应当制定相应的行政裁量权基准管理和保障制度。为此需要做到：第一，制定规范的备案制度、施行规范性文件审查。各市场监管部门联合制定了特定市场领域的行政处罚裁量基准时，可在长三角市场监管联席会议常务委员会处报送备案，并抄送一份至三省一市政府法制办公室，共同接受长三角市场监管联席会议常委会和三省一市政府法制办的备案审查监督，并且按照相关管理规定进行规范性文件审查。第二，做好对市场监管部门联合执法、行使行政裁量权的执行监督工作。长三角市场监管联席会议应当每年对三省一市市场监管部门联合执法工作过程当中关于行政裁量权的执行情况要求其提供相应的总结报告以供审议评估。第三，严格联合执法行使行政裁量权的法律责任，因不规范适用行政裁量权基准造成严重后果的，应当依规依纪依法严格追究有关人员责任。
（六）
规范市场联合执法规范性文件的解释权主体与权利行使
面对同一份市场联合执法规范性文件具有多个解释权主体、可能存在解释冲突的情况下，在尊重长三角三省一市市场监管部门各有解释权的基础上，目前有两种方案加以协调与解释。一是设立一个高于三省一市市场监管部门的解释权主体，集中统一行使对市场联合执法规范性文件的解释权；二是通过长三角市场监管联席会议共同制定长三角地区市场联合执法规范性文件解释细则或达成谅解备忘录。从现实情况来看，第二种方案更加具有可操作性与现实性，这是因为联合执法协调机制下集中统一的法律解释权主体并不能总是很好地解释具体办案部门在具体市场领域的联动执法规则，也难以全面协调各市场监管部门的利益。而透过长三角市场监管联席会议，三省一市市场监管部门基于磋商机制能更好地达成利益妥协和执法安排，使得多方均能达到自己满意的底线。
除此之外，长三角地区市场联合执法规范性文件解释细则或达成谅解备忘录还能进一步明确法解释权的行使原则，进一步规范法解释行为使之达致公平正义。因而，还需要在《实施办法》中初步确定法解释权的行使原则，例如：目的解释原则，即对于规范性文件的解释应当符合立法目的和原则；谦抑原则，即不对规范性文件的规定随意作扩大或缩小解释，而是基于法律文本所表述的原意客观地加以解释；合理性原则，即对规范性文件内容的理解应当合乎常理，要合乎各制定主体所普遍承认和接受认可的文本内涵，并且不损害各制定主体的自主管理权和其他执法权益。
结语
实施意见的修改分为宏观结构和具体问题两个部分进行论述。宏观结构从《实施办法》的体系定位，“保障”一章的重新建构和法律责任章新设的三个角度展开论述。归因根本原因有两个：一方面事权交叉或同一，财权不一致导致区域协作缺乏内在动力；另一方面，各个执法部门均有剩余控制权，执法系统内部出现制度、程序、标准等方面的差异。在宏观结构方面，首先指明“实施意见”在整个长三角区域协同执法机制中的定位是承接上位法、对接下位法，进一步构建完善的四维架构；其次，重新构建保障一章的条款构成，构建由监督管理、信息保障、人员保障三个部分组成的保障体系。再次，探讨法律责任的合法性依据以及法律责任的重要内容。在具体问题方面，从跨区域市场执法的管辖权冲突问题、裁量一体化问题和法解释权问题三个方面展开论述。首要，跨区域市场执法的管辖权冲突的根源在于没有对“主要违法行为地”进行释义，造成主办案部门和辅助办案部门的确定方法不明。其次，回应了应当适用统一的执法裁量标准以及推进跨区域执法裁量标准一体化的方式—应当在坚持统一谋划、统一磋商、统一查处的前提下，给予地方适当的行政执法裁量幅度。再次，对于现实跨省级行政区域多部门出台的规范性文件的解释权竞合问题，并没有相对应的规范依据予以回应和解决，因此提出通过长三角市场监管联席会议共同制定长三角地区市场联合执法规范性文件解释细则或达成谅解备忘录解决法解释权问题。
原标题：《赵蔚源 翟虎祥｜论长三角区域市场联动执法机制之完善——关于《长三角地区市场监管联动执法实施办法》的修改意见》
